三期指:孕期、产期、哺乳期。
考虑到女职工在“三期”期间的特殊身体状况,我国立法上对女职工的劳动保护做出了特殊保护性规定。其中如何处理“三期”女职工劳动关系中岗位变更、合同解除与终止问题,更是让企业管理者很是困扰,小编对此类问题进行汇总,并做简要解答,以供参考。
答:订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则。工作岗位作为劳动合同的一项重要内容,其变更或调整自然也要按照平等自愿、协商一致原则进行。当然,在特定情况下,即使“三期”女职工一方不同意变更,用人单位也可以行使单方变更权:
一是“三期”女职工不能胜任本职工作,用人单位可以调整其岗位;
二是用人单位根据《女职工劳动保护规定》和《女职工禁忌劳动范围的规定》,将“三期”女职工从禁忌工作岗位上调整到非禁忌工作岗位上;
三是特定情况下,用人单位可以进行单方调岗,但必须符合法律规定,而且具有合理性,作为用人单位必须有充分的证据证明其合理性。但是对于用人单位试图利用调岗变相降薪,或者借此逼迫女职工辞职的做法,实践中很难得到支持,用人单位因此需要承担相应的法律风险。
答:《妇女权益保护法》第27条规定,任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资。《女职工劳动保护特别规定》第5条规定,用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。因此,不论是因女职工个人的原因造成的调整工作岗位(因“三期”不胜任工作或主动提出调整工作岗位),还是因单位的原因造成的调整工作岗位(部门被撤消),“三期”女职工不可以被调整劳动报酬。
当然,不可以被调整劳动报酬并不意味着用人单位必须全额发放与女职工工作业绩、工作表现挂钩的全部劳动报酬,如果用人单位有严格完善的薪酬绩效管理制度,那么,与工作业绩相挂钩的绩效奖金、销售提成,与出勤天数相挂钩的全勤奖金,用人单位可以根据女职工当月工作业绩、出勤天数予以发放。
在符合一定条件的情况下,用人单位可以对“三期”女职工进行合理调岗,但是合理调岗的不得降低“三期”女职工原工资性收入。用人单位需要注意的是,一般情况下,工作岗位的调动或许引发相应劳动报酬的调整,合理的“薪随岗动”也是允许的,但是“三期”内的女职工工作岗位调动之后,用人单位不得降低其原工资性收入,除非用人单位有充分证据证明“三期”女职工因不胜任工作或违纪而根据合法有效的规章制度规定进行调岗和降薪。
1、怀孕的女职工超过医疗期的,用人单位能否做辞退处理?
答:女职工怀孕后,确实因身体原因,经医师开据证明需要保胎休息的,可以请保胎假,保胎假按照病假待遇处理。怀孕女职工医疗期满,尽管根据《劳动合同法》第40条的规定,超过医疗期的,用人单位可以解除劳动合同,但因女职工在怀孕期间,根据《劳动合同法》第42条的规定,用人单位不能依照本法第40条的规定解除劳动合同。因此,怀孕女职工超过医疗期的,用人单位也不能解除劳动合同。
2、用人单位是否可以以女职工违反计划生育为由解除劳动合同?
答:违反计划生育政策的女职工应享受什么生育待遇,实践中的认识比较统一:国家规定产假天数,目的是为了能够保障女职工恢复身体健康,享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件,因此,女职工只要有生产的事实,就应当享受法定的产假天数。但鉴于女职工违反国家有关计划生育的规定,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理,不能按照生育保险条例的规定享受生育待遇(孕检生育费用不能由社保部门或单位报销),女职工需要休养的时间,不能享受产假工资或生育津贴待遇。
根据《妇女权益保障法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护规定》等法律法规规定用人单位不得解除与怀孕女职工的劳动合同,但这些规定均没有区分女职工的怀孕是已婚的还是未婚的,是符合计划生育的还是违反计划生育的,只要是女职工怀孕的,就享有法律法规规定的就业保障权(事业单位、政府机关等是例外)。因此,以员工违反计划生育政策为由解除其劳动关系的做法是没有法律依据的。《劳动合同法》第39条的规定,劳动者严重违反规章制度,用人单位可以解除劳动合同。
3、用人单位是否可以因女职工提供虚假生育状况解除劳动合同?
答: 根据《劳动合同法》第8条规定:“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”同时,《劳动合同法》第26条规定,以欺诈手段订立的劳动合同无效或者部分无效。因此,本着平等、公平、自愿、诚实信用的原则,双方应当在订立劳动合同时提供准确、真实的相关信息。但是,为保护劳动者的隐私权不受侵犯,应当对用人单位的知情权做出必要和合理的限制。
用人单位了解劳动者的基本情况要限制在“与劳动合同直接相关”的范围内。而对于劳动者的家庭状况、婚姻生育状况、财产状况、嗜好、信仰、生活经历等通常被认为与招聘职位无直接关系,并且不会影响其工作能力等方面的信息资料,应属于隐私权所保护的范围。女职工是否生育与工作岗位无关,婚姻、生育状况通常与劳动合同的履行没有必然的关系,属于个人隐私。女职工因担心就业压力虚报个人生育状况不构成欺诈,用人单位以女职工在签订劳动合同、填写求职申请表及员工基本情况登记表时对生育状况做不实陈述而据此解除劳动合同的,存在被认定违法解除的法律风险。
4、以严重违反规章制度为由解除劳动合同?
答:“三期”的女职工虽然享有特别的待遇,受到法律法规的特别保护。但是法律法规对三期女职工的特殊保护并不是无限的、无原则的,而是有范围、有条件的,也就是说,倘若三期女工不是因为《劳动合同法》第40条、第41条中规定的情形,而是因为《劳动合同法》第39条中规定的情形(如:严重违反用人单位规章制度)被用人单位解除劳动合同,法律是不对其进行特殊保护的。此种情形辞退三期女职工,用人单位不用支付经济补偿金。
5、用人单位能否以“三期”女职工不能胜任工作的解除劳动合同?
答:用人单位不得解除劳动合同的情形
根据《劳动合同法》第四十二条的规定,女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得依照以下规定解除劳动合同:
A. 劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
B. 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
C. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;
D. 依照企业破产法规定进行重整的;
E. 生产经营发生严重困难的;
F. 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
G. 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
6、用人单位能否与“三期”女职工协商一致解除劳动合同?
答:根据《劳动合同法》第36条规定,用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同。《劳动合同法》并没有排除三期女职工适用该条款,因此用人单位可以与三期女职工在协商一致的情况解除劳动合同,并就解除劳动合同的经济补偿金数额与女职工达成一致。
根据《劳动合同法》第47规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
7、用人单位违法解除“三期”女职工,如何补偿?
答:用人单位违法解除与“三期”女职工的劳动合同,如“三期”女职工要求继续履行劳动合同的,则应撤销用人单位解除劳动合同的决定,双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失的,用人单位需要支付工资。“三期”女职工不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,应认定双方劳动合同解除,并依照《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定,由用人单位依照经济补偿金的二倍向“三期”女职工支付赔偿金。
1、劳动合同到期前,女职工怀孕是否一定要续约?
答:《劳动合同法》规定,劳动合同期满,女职工在孕期、产期、哺乳期的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。因此,三期内劳动合同到期,用人单位不能终止劳动合同,应顺延到哺乳期满时方可终止。
因“三期”原因而续延劳动合同期限,并不是基于劳资双方均具有顺延劳动合同的意思表示,只是基于法律的强制性规定,因此,该续延为法定续延,是用人单位不得不履行的法定责任,其在法定顺延期间的用工义务也有法律予以了明确的规定,此种情形,不需要双方另行签订劳动合同。但因“三期”原因而续延劳动合同期限的,用人单位应以书面通知续延以降低风险。
2、因“三期”劳动合同终止续延导致合同期限达到10年签订无固定期限合同的处理?
答:因“三期”情形而延续劳动关系的,该延续期间应视为女职工在单位的连续工作年限,此时,如女职工的本单位连续工龄满10年以上,按照《劳动合同法》第14条之规定,女职工有权提出签订无固定期限劳动合同,此时,用人单位不得以劳动合同期满为由终止劳动关系,用人单位必须与女职工签订无固定期限劳动合同。
另附
三期相关规定解读及待遇
1、孕期相关规定
(1)产前检查时间(应当批准)
《女职工劳动保护特别规定》中,怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,需要计入劳动时间。
享受待遇:产前检查计入劳动时间,享受劳动报酬,工资应该正常发放。
产前检查的享受条件是:在医疗保健机构约定的劳动时间内进行产前检查,包括壬辰12周内的初查。
(2) 产前假
根据原劳动部劳安字[1989]1号文规定,为了保证孕妇和胎儿的健康,应按卫生部门的要求做产前检查。
产前假分为:可以批准和应当批准两种情况。
可以批准:按照《女职工劳动保护办法》第十二条规定,女职工壬辰7个月以上,按28周计算。应给予每天工作休息1小时,不得安排夜班劳动,如工作允许的话,经本人申请,单位批准,可以请产前假2个半月。(✎重点)
应当批准的:根据《中华人民共和国妇女权益保障法》规定,经二级以上的医疗保健机构认定,有习惯性流产史、严重的壬辰综合征、壬辰合并症等可能影响正常生育的,本人提出申请,用人单位应当批准员工享受产前假。(✎重点)
产前假享受待遇:工资不得低于其原工资的80%,产前假视作正常出勤,上海产前假时间为2个半月。其他地方可以查一下地方上的相关规定。(✎重点)
(3) 保胎假
女职工按计划生育怀孕,经过医师开据证明,需要保胎休息的,其保胎休息的时间,按照本单位实行的疾病待遇的规定办理。——《国家劳动总局保险福利司关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给劳动局的复函》
那么,保胎假如何休?
保胎假即可按照病假来处理,按照公司合法制定制度、假期审批、假期待遇执行。
2、产期相关规定及待遇
(1)产假期限(✎重点)
A.女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;
B.难产,增加产假15天;
C.生育多胞胎,每多生育1个婴儿,增加产假15天;
(2)延长假
根据二孩政策放开后,有一个延长假期。女职工按照国家规定进行生育的,享受延长假的奖励,像北上广的一线城市为30天的奖励假,经过单位同意可以增加假期,最多可能达到7个月。即:
98天+30天+1~3个月的假期
其他地方的规定可以课后研究。
(3)流产产假
怀孕未满4个月的享受15天产假,怀孕4个月流产享受42天的产假。
(4)产假待遇
女职工在产假期间,享受生育津贴,对于已经参加生育保险的按照单位上一年度月平均工资标准由生育保险基金进行支付,如果没有给职工参加保险的应由公司承担。
对于女职工生育、流产的医疗费用,跟生育津贴的规定一样,参加生育保险的,由生育保险基金进行支付,如果没有给职工参加保险的应由用人单位承担。
3、哺乳期相关规定
1) 对于哺乳未满1周岁婴儿的女职工的,用人单位不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
2) 用人单位应当在劳动期间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间
3) 对于女职工生育多胞胎的,多哺乳一个婴儿每天增加1小时哺乳时间。
4、哺乳假期相关规定(✎重点)
哺乳期与哺乳假期有实质上的区别。
什么是哺乳假期呢?根据上海市女职工保护办法第16条规定:女职工生育婴儿以后若有困难且工作许可的情况下,由本人提出申请,经单位批准,可以请哺乳假6个半月。
哺乳期则是一个时间概念,指女职工生育至婴儿满1周岁这段周期。在此期间内可以享有每个工作日1个小时的哺乳时间,不需要单位批准。