文/李迎春
源/劳动法库
导读：这本来是一个没有问题的问题，但有人想得太多了，结果变成问题了......
每周工作5日，每天工作8小时，每周工作40小时的标准工时制度已经深入人心，为全社会所接受。
但是，很多童鞋（特别是学法律的童鞋）始终迈不过心头那道坎，仍坚持认为用人单位执行44小时工时制度也不违法，依据是《劳动法》第三十六条规定的是“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。
持这种观点的童鞋认为，就算是《国务院关于职工工作时间的规定》规定“职工每日工作8小时、每周工作40小时”，但这是国务院制定的行政法规，违反上位法《劳动法》的规定，根据《立法法》的规定，法律的效力高于行政法规，因此应当以《劳动法》规定的“每周工作时间不超过四十四小时”为准。
这种理解看似有一定道理，但实际上有问题，下面我来做些分析。
一、44小时的前世与今生
如果认为“44小时”工时制度是《劳动法》创设的，那就大错特错了。我们来回顾一下这“44小时”的前世与今生。
1994年1月24日，国务院第15次常务会议通过了《国务院关于职工工作时间的规定》，规定从1994年3月1日起，在中国境内的国家机关、社会团体、企事业单位以及其他组织的职工，统一实行每日工作8小时，平均每周工作44小时的工时制度。
时隔半年，1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《劳动法》，吸收了《国务院关于职工工作时间的规定》中的工时规定，以法律的形式确认了“每日工作8小时，平均每周工作44小时”标准工时制度。
也就是说，《劳动法》第36条本来就是依据《国务院关于职工工作时间的规定》制定的，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时、每周工作44小时”本就是《劳动法》第36条的“前身”。
然而，在“44小时”的工时制度施行一年时间后，1995年2月17日国务院第八次会议通过《关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》，规定从1995年5月1日起我国实行“职工每日工作8小时、每周工作40小时”的工时制度。国家机关、事业单位实行统一工作时间，星期六、星期日为周休息日。企业单位如不能实行前款规定的统一工作时间，可根据实际情况灵活安排周休息日。
为贯彻这一规定，1995年3月劳动部和人事部分别发布了《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》、《人事部关于贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》。
但是，由于法律修改的滞后性，国务院在对工时制度进行修改后，《劳动法》未能及时对原有条文表述进行调整，造成了实务中法律适用的困惑。
二、我国法定最长工时制度是基于《宪法》制定和修改，并非来源于劳动法规定
对工作时间进行法律规制的法律基础是宪法所规定的公民的基本权利和义务。
《宪法》第43条规定“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”
不管是修改前的《国务院关于职工工作时间的规定》还是修改后的《国务院关于职工工作时间的规定》，其第一条都做了同样规定，“为了合理安排职工的工作和休息时间，维护职工的休息权利，调动职工的积极性，促进社会主义现代化建设事业的发展，根据宪法有关规定，制定本规定。”
从世界各国关于工时的立法表明，不断缩短法定最长工时，已是世界性趋势，我国也不能例外。
我国法定周最长工时自共和国成立以来一直为48小时，从1994年3月1日起国务院出台规定缩短为44小时，1995年2月17日国务院又对44小时工时制度进行修改，从1995年5月1日起进一步缩短为40小时。可以预见的是，我国法定工时还会进一步缩短。
这是我国政府对《宪法》规定的“劳动者有休息的权利”的贯彻与落实，也是响应国际劳工组织1962年《缩短工时建议书》（第116号建议书）中“阐明每周40小时工作的标准是各国应逐步达到的社会标准”的号召。
我国工时制度是基于《宪法》的授权制定，统一适用于国家机关、社会团体、企业事业单位以及其他组织，从这个角度来说，与《劳动法》无关。
工作时间的缩短，不仅仅是对劳动者休息权的一种保护，而且标志着一个国家的物质、政治文明和社会文明的程度。缩短工时，对于增加就业，发展第三产业乃至整个国民经济，提高劳动者自身素质和生活水平，提高劳动效率，都有重要意义。
三、《国务院关于职工工作时间的规定》是否违反上位法
有一种观点认为，“虽然实践中我们已普遍接受了周最长工作时间为40小时的规定，但从效力层级上来说，按照立法法规定的法律适用规则，显然应当适用劳动法的规定，即每周正常工作时间最长不超过44小时。”
我个人认为这种观点有失偏颇。
《立法法》第九十四条规定，本法自2000年7月1日起施行。这是对《立法法》溯及力的规定。
根据全国人大法工委组织编写的《中华人民共和国立法法释义》的解释，“......不溯及既往的原则已成为各国立法所共同遵循的通例。立法法是按照这一原则，即在立法法施行前发生的法律事实和法律关系，不适用本法。在2000年7月1日前即立法法施行前发生的制定、修改、废止法律的行为，适用其他有关调整立法行为的法律。如《全国人民代表大会组织法》、《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常委会议事规则》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等。”
《劳动法》于1994年7月5日通过，在《劳动法》出台前，《国务院关于职工工作时间的规定》已于1994年1月24日制定，在1995年2月17日又基于宪法的授权做了修改，其制定、修改行为均发生在《立法法》实施前，从《立法法》溯及力考虑，也不能简单的套用《立法法》的规定。
四、从劳动者权益保护角度看，“40小时”工时制度与劳动法立法宗旨不冲突
《劳动法》第一条旗帜鲜明的表明了“保护劳动者的合法权益”的立法宗旨，《劳动法》本质上是保护劳动者权益的法律，国务院对原“44小时”工时制度缩短为“40小时”工时制度，显然更利于劳动者权益保护，符合《劳动法》的立法本意，更是进一步贯彻落实宪法中规定的劳动者休息权的举措，怎么可能与上位法冲突？
劳动法领域的下位法与上位法冲突可这样理解：如果下位法的规定相比上位法的规定对劳动者更不利，在这种情况下，才有可能认为这个规定是不合适或者是与上位法冲突的。
另外，劳动法规定的是“平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”。或许当时立法者已经意识到了缩短工时的世界性趋势，在立法技术上用了一个“不超过44小时”的表述，便于今后国家缩短最长工时制度。
国务院规定的40小时也没有超过44小时，从这个角度上来说，也符合《劳动法》的规定。
其实，除了工时制度，目前国家执行的产假天数、法定节假日天数等规定都与《劳动法》中的规定有所不同，实践中也都是按照国务院最新规定去执行的。法律修改有其滞后性，劳动法至今虽未进行修改，但现在所处的社会环境与立法时已经截然不同，且国务院均做了更有利于劳动者的新规定，我们怎能开历史倒车，回到20多年前执行当时的工时制度呢?
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