来源：《小康》杂志，中共中央《求是》杂志社创办的中央级大型政经类月刊。
作者：姜先良
原题目：小康刊文：法官谈鸿茅药酒案 谭未犯损害商品声誉罪
广东医生谭秦东2017年12月9日在互联网上发表了《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》（注：原文将“鸿茅药酒”写作了“鸿毛药酒”）一文，直接导致其于2018年1月10日深夜被凉城县公安局抓捕，涉嫌犯罪的理由是该文损害了内蒙古鸿茅国药股份(28.490, 0.04, 0.14%)有限公司（下文统称：鸿茅药厂）生产的“鸿茅药酒”的商品声誉，涉嫌构成《刑法》第221条的“损害商品声誉罪”。一时间网上舆论形成压倒性态势，声援谭秦东，质疑凉城公安的做法。2018年4月17日，凉城县检察院根据内蒙古自治区人民检察院的指令，以该案事实不清、证据不足为由退回凉城县公安局补充侦查，并变更强制措施为取保候审。公安部随即启动执法监督程序，内蒙古公安厅开始案件核查，调查是否存在违法办案问题。与此同时，国家药品监督管理局发出通知，责成鸿茅药厂对近五年来各地监管部门处罚其虚假广告的原因及问题作出解释，对社会关注的药品安全性、有效性作出解释。
谭秦东有罪无罪目前尚无定论，从媒体的公开报道分析，平心而论，笔者认为，涉事文章标题直接使用“毒药”表述，存在情绪化之嫌，但正文内容引述的是公开报道以及政府部门行政处罚公告等，并非杜撰及虚构，从此角度而言，作为当事者的鸿茅药厂，在事情发生之后的最佳处理方式应当是有理、有节、有据的沟通与回应。
鸿茅药酒事件是一面镜子，折射出的是互联网时代企业应该如何面对批评这一重要问题。为了更好地认识这一问题，我们还是从鸿茅药酒事件说起。
首先看事件的起因。医生谭秦东写的《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》一文，从文章观点看，确实对鸿茅药酒提出了批评，这一点毋庸置疑。基于常识性判断，该文发表后必定会在消费者群体中产生一定负面影响，从文章显示的2241的阅读量即可看出。至于文章对鸿茅药酒的市场销量实际产生多大影响，报道显示的警方《起诉意见书》里提到，鸿茅药厂声称受此文影响，有两家医药公司、7名市民要求退货，涉及货款近400万元，造成利润损失约142万元。但法律上的因果关系是否存在，仍有待查证。
其次看涉嫌的罪名。谭秦东是以涉嫌损害商品声誉罪被采取强制措施。《刑法》第221条的损害商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。据此，构成损害商品声誉罪，必须有捏造并散布虚伪事实的行为。谭秦东网上发表文章是一种散布行为，但前提必须是文章捏造了虚伪事实。按照文章的结构，是否存在捏造的虚伪事实，不能只看文章的观点，关键要看文章的论据。只有文章的论据才能构成所捏造事实须具备的“时间”、“地点”、“人物”、“事件”、“情节”等构成要素。通篇看谭秦东的文章，其主要论据是：先引用医学通识观点说明老年人不宜饮酒；然后摘录鸿茅药酒因违法广告被查处的新闻；再结合自身专业知识和临床数据查证情况，质疑鸿茅药酒含有67种中药成分；最后指出鸿茅药酒中的酒精本身即与老年人肝脏病有密切联系。因此从文章论据看，都是基于可查证事实和医学知识作的分析判断，并非歪曲的事实或无中生有的捏造。作为文章论据的事实没有捏造，仅文章观点无法构成捏造，因为观点本身不具有事实要素，只是文章作者的一种价值判断，即便其观点内容带有明显的贬义色彩（如“来自天堂的毒药”、“中国神酒，只要每天一瓶，离天堂更近一点”等措辞），也不是损害商品声誉罪的“捏造虚伪事实”。
从上述事件的起因和所涉《刑法》损害商品声誉罪的定罪要求看，谭秦东的文章对“鸿茅药酒”产生的负面影响并非属于损害商品声誉罪的犯罪行为，而是一个具有医学专业知识的普通公民对鸿茅药酒提出的批评，当然从文章的措辞来看，这一批评是比较尖锐的。
反思与追问
从事件发展的后续情况看，显然鸿茅药厂面对谭秦东尖锐批评的反应并不冷静，选择直接采取刑事报案方式予以回应。作为一家上市公司，鸿茅药厂的这种反应显然缺乏理性，反映了企业的合规风险管控水平亟待提升。具体表现在：
第一，企业对社会批评有一定的容忍义务，这是现代企业应具备的法律意识。
人类社会自产生法律制度以来，在法律上将企业创设为一种人，称之为“法人”。法人与自然界的人不同，它通过向社会不特定的人提供产品或者服务赚取利润，影响到公共利益，自然应当接受来自社会的监督，其中包括政府的依法监督、媒体的舆论监督和来自普通民众的监督。只有监督的存在，才能确保企业发展处于一个健康环境中，企业能从经常性的监督中获得不断改进产品、服务和管理的机会和持久动力。鸿茅药厂作为一家上市企业，接受监督的义务程度应当要更高一些。这是企业作为法人的必备素养之一。在互联网时代，这一素养的形成显得更加重要和迫切。网络空间的批评声音不仅密集，而且传播速度之快和产生影响之广，是难以想象和控制的。这些都是现代企业面临的前所未有的挑战。如果企业缺乏思想和知识准备，面对突如其来的批评特别是尖锐批评时，就容易失去冷静客观，会基于恐惧或者傲慢采取针锋相对的极端措施，导致矛盾激化，反而使企业陷入更严重的危机之中。
第二，企业有效的危机应对，有赖于其内部合规管理水平的提高。
改革开放以来，一些企业的管理者思考发展的出发点较为单一，集中于如何充分利用改革政策的红利赚取更多利润。这种思维方式在新时代将会面临越来越多的障碍。随着中国经济的深入发展，与之相适应的上层建筑法律制度也日新月异。尤其在十八大以后，中国的法律体系在快速完善，可以说已步入了一个法网严密的时代。在这一新形势下，企业如果一味地强调逐利，会四处碰壁，不断触碰法律高压线。
要更好地适应新时代发展，企业必须学法知法用法，才能冷静地面对和处理各种危机。鸿茅药酒事件中，当事企业以谭秦东涉嫌损害商品声誉罪提起刑事报案，有关《刑法》损害商品声誉罪的定罪要求，就是企业应掌握的相关法律知识。此外，对于有损企业商业信誉或者商品声誉的批评，企业也需要全面掌握和熟练运用其他的法律救济措施。
一般意义上，企业主要的法律救济手段包括：一是自力救济方面，主要手段有协商、谈判、公开澄清声明、发函（包括公函和律师函）、举报控告等；二是公力救济方面，主要手段有民事侵权诉讼、刑事报案。在这些手段中，刑事报案属于最后的、迫不得已的手段，因为它关系到公民和法人的重大人身和财产权利。企业选择上述应对措施时，应当统筹分析、审慎选择。一般的选择原则是：先自力后公力，先民事后刑事。其中，企业要更加重视刑事法律知识，掌握企业可能面临的刑事法律风险底线，培养和运用好“刑事→民事”的逆向思维，这对企业准确选择法律救济手段具有重要价值，也是企业合规管理水平的重要标志。反过来，如果企业面对外界批评，只要认为给企业和商品声誉造成负面影响，动辄就采取刑事报案手段，就是一种缺乏法律素养和合规意识的任性行为。
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