股东未实缴出资，能否参与公司分红？

【案情简介】

徐某系原针织器材厂职工，后针织器材厂改制成佳盈公司。徐某在改制时以1元每股的价格出资2000元认购了佳盈公司股份，成为佳盈公司股东。后佳盈公司作出《关于收回部分股权的决议》，徐某的股权被列入决议收回范围，同年佳盈公司将徐某的2000元出资额退还。法院终审判决认定上述决议无效，并确认徐某系佳盈公司股东。因佳盈公司并未按生效判决通知徐某补缴出资，且徐某不知向佳盈公司缴纳出资的途径，徐某一直未重新缴纳出资。2008年至2016年期间，佳盈公司向其制作的股东名单中所列的170名股东签字确认的形式向股东人均发放了32000元过节费，但徐某不在该股东名单之中，佳盈公司也未向徐某发放。徐某为此起诉要求佳盈公司支付徐某享有的股权分红，佳盈公司以徐某并未实际缴纳出资为由进行抗辩。

——（2018）浙07民终313号

经生效判决认定，徐某仍具有佳盈公司股东身份。佳盈公司每年将公司经营收入用于向股东发放“过节费”，实质是对公司经营利润分配。根据《公司法》第三十七的规定，公司利润分配方案由股东会审议批准，亦可由全体股东书面一致同意。佳盈公司股东出资额各有差异，但发放红利数额并无区别，均是按人头平均分配，由此可见，佳盈公司分配盈余模式并非按实缴出资额进行分配，而是按股东人数均分，且该种分配方式，除徐某等几名被排除在外的股东，其余股东均已签字并领取了该红利，达成了“全体股东一致同意”前提，在此前提下，可适用《公司法》第三十四条但书部分规定，在全体股东约定不按出资比例分配红利情况下，股东分配公司盈余并不必然以实缴出资为前提。

本案的特殊性在于，徐某的股东资格经由生效判决所确认，其未实际缴纳出资也非因其自身主观不愿缴纳。那么，排除个案因素，我们能否得出“股东未实缴出资亦能参与公司分红”的一般性的结论呢？在得出结论前，我们需明确以下两个问题：1.实缴出资是否是股东参与公司盈余分配的前提？2.未实缴出资是否影响股东资格？

《公司法》第一百六十六条规定：公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

《公司法》第三十四条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

从上述规定来看，按照出资比例或者持股比例来进行盈余分配是通常的做法，但这并不意味着认缴出资并实缴到位就是参与分红的前提条件。因为但书部分的规定表明，公司剩余利润亦可不按出资比例或持股比例分配，具体盈余分配方案系由股东会或股东大会决定，这背后体现的仍然是私法上的意思自治原则。

《公司法》第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。参与公司盈余分配是股东享有资产收益权利的重要表现。应当说，只要享有股东资格，即享有参与公司盈余分配的权利。

那么，现在的问题是，未实缴出资是否会影响股东资格？

《公司法》第三条规定：有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

《公司法》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。……股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

《公司法》第八十三条规定：以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。……发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

……

我国《公司法》修改之后，实行的是公司注册资本认缴制。在认缴制下，股东应当按照公司章程的规定或者内部协议约定按期足额缴纳认缴的出资额，这是股东的基本义务。在此前提下，股东并不需要实缴出资才能取得股东资格。上述法律条文并未规定股东未实缴出资将影响其股东资格，而是规定股东应当承担违约责任。

综上所述，参与公司盈余分配是股东享有资产收益权的重要体现，只要享有股东资格，即享有参与公司盈余分配的权利。而未实缴出资与股东资格是两个问题，法律并未规定未实缴出资将影响股东资格，进而限制股东权利。同时，股东的盈余分配权与公司的盈余分配方案亦是两个问题，若公司盈余是按照实缴的出资比例分配，那么，未实缴出资的股东则无法参与分配，但这并不意味着其在应然层面上不具有盈余分配权。因此，“在股东身份得到确认的情况下，股东参与公司分红并不必然以实缴出资为前提，在全体股东一致同意的基础上，可按股东人数或其他标准分配公司盈余，以其标准进行盈余分配的公司，不得以股东未认缴出资阻碍其享有盈余分配的权利。”

本文来源：广州仲裁委员会

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