2020年9月18日国家市场监督管理总局正式发布《经营者反垄断合规指南》（以下简称《合规指南》），而此前上海、浙江、山东等多个省市也已发布了各自的经营者反垄断合规指引。企业如何准确理解国家及地方的经营者反垄断合规指南与指引？如何结合企业实际建立有效的反垄断合规制度？汇业潘志成律师团队结合最新颁布的《合规指南》，以及为客户建立反垄断合规制度的经验，为企业提示在建立反垄断合规制度时应准确把握的五个实务问题。
《合规指南》并未明确要求所有企业均应建立自身的反垄断合规制度。《合规指南》第五条规定：“经营者建立并有效执行反垄断合规管理制度，有助于提高经营管理水平，避免引发合规风险，树立依法经营的良好形象。经营者可以根据业务状况、规模大小、行业特性等，建立反垄断合规管理制度，或者在现有合规管理制度中开展反垄断合规管理专项工作。”
的确，并非所有企业都具有建立自身反垄断合规制度的必要性，企业需要根据自身的业务状况、规模大小、行业特性等因素决定是否需要建立反垄断合规制度。除了这些列举的因素之外，还有一个重要的考虑要素就是公司能否确保员工的守法意志与公司的守法意志一致。
对于人数不多、公司法人意志和员工意志可以保持高度一致的小型企业，也没有建立自身反垄断合规制度的必要，这些小型企业可以在现有合规管理制度中补充反垄断合规管理专项工作。然而当企业庞大、员工和分支机构众多，即便企业法人自身具有高度的守法意识和意志，也难以确保每个员工均能守法守规时，就存在建立自身反垄断合规制度的必要性。
企业建立合规制度的目标之一，就是在于发生员工违法案件时，可以将员工个人的违法违规行为与企业的违法违规行为相区分。正如美国司法部执法手册（JM 9-28.500）所阐述的，对有健全合规制度的公司所发生的单个员工违法行为而追究公司责任是不恰当的。同样在对企业进行处罚时，对于那些有健全合规制度且仅存在个别员工违法的公司的处罚，显然要与那些员工普遍存在违法行为、甚至高层参与违法行为的公司相区别。
《合规指南》第三条规定，合规管理工作包括开展“制度制定、风险识别、风险应对、考核评价、合规培训等管理活动”。然而，企业如需建立有效的反垄断合规制度，首先需要能够完整和准确地识别自身的反垄断风险，并根据风险识别和风险评估对自身风险进行准确定位和画像，然后才能进行有针对性的制度设计。
不同企业所生存的竞争环境不同，有的行业高度集中，有的行业行业则竞争充分；而且不同行业所面临的执法环境也不同，例如汽车行业的整车厂商和快消品、纺织品行业的执法环境具有明显差别。同时，不同企业其自身开展业务的方式、流程也不尽相同，例如是否具有经销商体系、经销商是否又区分一级和二级、企业销售是否包括线下和线上部分等等。在建立反垄断合规制度实务中，首先要通过前期大量的调查评估和访谈工作，对企业实际会面临的反垄断执法风险点进行准确风险画像，然后根据风险画像有针对性地设计反垄断合规制度。
除了前面列举的因素之外，公司进行自身的反垄断合规制度设计，还需要考虑公司可投入的资源有限性。《ICC反垄断合规指引》在“风险识别和评估/risk identification and assessment”一节中也说明：“公司反垄断合规制度和相关资源分配的有效性取决于资源是否部署在正确的区域。了解公司面临的运营风险不仅将有助于专注于相关活动，还将有助于阐明相关性并在公司所有级别员工中提高反垄断合规制度的认可度，同时还使您的公司有理由说明为什么优先使用有限的资源来应对更高的风险。”
《合规指南》第三条规定：“本指南所称合规合规管理，是指以预防和降低反垄断合规风险为目的，以经营者及其员工经营管理行为为对象，开展包括制度制定、风险识别、风险应对、考核评价、合规培训等管理活动。”
企业建立反垄断合规制度，其目标和功能之一固然是通过合规文化建设和培训最大限度降低违法风险，但是如前所述，对于员工众多的大型企业，即便自身合规制度非常健全，公司法人自身具有守法的意志，也无法避免个别鲁莽的员工会从事违法行为。
因此企业的反垄断合规制度，不能单纯以是否可以预防员工违法作为作为判断合规制度能否发挥功能的指标，同时应更注重当发生违法行为后，企业如何通过内部机制发现违法行为、如何从根源上采取有效救济措施杜绝违法行为再次发生（参见潘志成：《企业反垄断合规十大常见误区》）。
《合规指南》第十条规定了合规管理部门和合规管理人员的职责，其中包括“组织开展合规检查，监督、审核、评估经营者及员工经营活动和业务行为的合规性，及时制止并纠正不合规的经营行为，对违规人员进行责任追究或者提出处理建议”等等。
如前所述，反垄断合规工作的重点不仅仅是判断业务部门工作人员的具体业务行为是否会违反《反垄断法》，更是需要通过企业内部机制发现企业工作人员的违法行为，并且对违法行为所产生的原因从业务流程、业务制度方面寻找根源和解决办法，避免相同违法行为在未来再次发生。为此，企业合规部门和工作人员如何确保其具有自身的独立性、如何确保合规工作人员具有开展调查的授权、以及具有调查的资源和有效机制，是企业反垄断合规工作有效性的重要保障。
考虑到企业规模、可投入资源有限性等因素，有许多中小型企业法务部门的工作人员同时会兼任合规工作的岗位职责。这种制度设计如果能够保障其合规工作独立性，可以作为一种替代方案。但是合规工作毕竟与法务工作不同，对于拥有众多员工、众多分支机构的大型公司而言，如果希望真正有效落实合规制度，设立独立的合规部门更为适宜。
《合规指南》第三章合规风险重点，列举了各种不同类型的垄断违法行为，并综述了承诺制度、宽大制度、配合调查义务、境外风险提示等执法配套制度。许多省市的经营者反垄断合规指引也详细列举的各种不同类型的垄断违法行为。
企业在建立经营者合规反垄断制度时，对不同业务部门、不同岗位人员的合规行为指引固然是反垄断合规手册等制度文本的重要组成部分。然而，完整并有效的反垄断合规制度，更需要包括一系列公司内部的制度和机制，能够发挥自我发现员工违法、对违法行为进行有效救济的功能。而这些公司内部的制度和机制，包括在公司内部进行合规资源与责任分配的制度安排、定期或不定期进行反垄断合规监控和审计的制度、对违法行为匿名举报的机制、对反垄断合规行为进行奖励和惩罚的制度、以及如何有效救济违法行为机制和措施等。
此外，不同企业的反垄断合规制度设计也无法做到千篇一律，每个企业的治理结构、业务类型、涉及的交易环节、竞争环境都有所不同，因此反垄断合规也需要根据企业自身状况（包括自身的合规资源）、业务流程、审批流程等进行量身定制。
文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人
来源：汇业法律观察
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