来源：兰台律师事务所
作者：金融团队常法顾问组
目 录
一、关于合同订立及效力的主要变化
（一）合同订立方式内容扩展
（二）合同成立的时间更灵活
（三）增加预约合同制度
（四）优化格式条款规则
（五）报批条款及相关条款效力的独立性
二、关于合同履行的主要变化
（一）合同约定不明时的履行
（二）增加选择之债的规定
（三）连带债务人的份额确定及追偿权
（四）连带债权的内部关系及法律适用
（五）情势变更
合同制度是市场经济的基本法律制度，在民事法律体系中具有举足轻重的地位。本次出台《民法典》共计1260条，合同篇内容多达526条，占据《民法典》的半壁江山，其重要性不言而喻。《民法典》合同编贯彻全面深化改革的精神，坚持维护契约、平等交换、公平竞争，促进商品和要素自由流动，在《合同法》的基础上，对合同订立、合同效力、合同履行、合同解除等各环节有所修正和完善。《民法典》生效后，原《合同法》《民法总则》将被废止，对合同制度的调整也将整体进入《民法典》时代，相应的企业法务合规管理也迈入新时代。
本期开始的系列文章中，兰台金融团队常法顾问组将着眼《民法典》合同编通则部分进行主要变化的要点解析，旨在提供企业法务合规管理的参考建议，上篇主要解析合同订立、合同效力及合同履行的主要变化，以飨读者。
一
关于合同订立及效力的主要变化
（一）合同订立方式内容扩展
《民法典》第471条将合同订立的方式增加“其他方式”，合同订立方式的内涵扩充使合同订立规范更加严密周延。例如《民法典》491条规定了互联网订单、《民法典》第494条规定了强制缔约、《民法典》499条规定了悬赏广告则属于以“其他方式”订立的合同。此外，商事实践的效率性促使交易方式不断更新迭代，缔约形式更为灵活，同样也超出了典型“要约-承诺模式”的基本结构。例如，在证券场内交易中采用的集中竞价交叉要约形式，要约与承诺并未要求明确的先后顺序。
// 实务参考
招标人向中标人发出中标通知与合同是否成立存在两种观点，肯定说认为，发出中标通知书意味着承诺，当事人承诺，应认定合同成立。否定说认为，中标后，双方还应继续协商，签订正式的合同书，中标通知书仅具有预约的性质。但大部分观点认为，发出中标通知书应为承诺。在整个招投标过程中，招标是要约邀请，投标是要约，发出中标通知书为承诺。
根据《招标投标法》第46条第1款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
由此可见，当事人发出中标通知书后，不能再实质性地修改，书面合同文本只是一种进一步的确认形式。即，发出中标通知书应认定合同成立。
（二）合同成立的时间更灵活
《民法典》第483条对合同成立时间条款增加“但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，此项增加允许当事人约定合同成立的时间，更加尊重当事人的意思自治，有利于促成交易。商事实践中，以承诺生效时间确定合同成立时间，是合同成立的基本方式，本条对于合同成立的认定赋予了一定的弹性。
法律另有规定的除外的情形是指根据法律明确规定，合同成立不以承诺生效为准的情形，在《民法典》中还有以下几处：
《民法典》490条●●
规定了两种情形：
首先，如果当事人之间采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的时间为合同成立之时。这一时间有可能与承诺生效时间相同，也有可能与承诺生效时间不同。
其次，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立，此时，合同因履行行为而成立。合同成立的时间为当事人接受未签字盖章或者按指印的对方当事人履行的合同主要义务的时间。
《民法典》第491条●●
规定了当事人采用信件、数据电文等形式订立合同时合同成立的时间。
首先，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立前要求签订确认书，确认书签订之时合同成立。此时，合同成立的时间就不是承诺生效为准。
其次，当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，则发布信息行为为向不特定人发出要约，而对方当事人选择该商品或者服务并提交订单成功，为承诺。一般来说，承诺生效则合同成立，但当事人也可以另行约定合同成立的时间，此种情形不以承诺生效为准。
// 实务参考
1.注意合同成立与合同生效的区别
合同成立与合同生效，是两个既有联系又有区别的概念。二者主要区别在于：
一是解决的问题不同
合同成立主要解决合同是否存在、合同何时成立的事实问题；合同生效主要解决合同是否合法、是否受法律保护的法律问题。合同成立与否属于事实判断问题，合同是否生效属于法律评价问题。从法律性质上，法律行为的成立只涉及当事人个人的意思问题，成立于否完全看当事人是否完成了相应的意思，与国家意志无关。而法律行为的生效与否则取决于当事人个人的意思是否符合法定的标准。
二是体现的时段、内容不同
合同成立属于合同订立阶段，反映和体现当事人之间订立合同的过程是否已经终结；合同生效属于合同履行阶段，反映和体现当事人之间订立合同的目的是否实现。
三是判断的主体不同
合同是否已经成立，通常情况下由当事人自己来作出判断，并据此实施相应的行为；合同是否生效，即判断、确认合同是否合法有效，属于法院或仲裁机构的职责。两者之间关系密切，合同成立是合同生效的前提。
2.合同不成立时的返还问题
合同不成立时也可能发生财产返还和赔偿责任问题，与合同无效或者被撤销并无实质区别。尤其需注意的是，在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚信原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。此外，实践中合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。
（三）增加预约合同制度
《民法典》第495条增加预约合同制度明确预约合同的违约责任。预约合同是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成协议，是当事人在本约内容达成一致前作出的有约束力的意思表示。本条严格区分预约合同和意向书、备忘录。预约合同具有下述两点特征：
第一 当事人必须明确表达将来一定期限内订立合同的意思表示并且该意思表示有拘束力。
第二 预约合同通常确定了部分合同条款，部分预约合同约定了违约责任。实践中，意向书、备忘录通常表达当事人合作的意愿，内容并不十分明确，对当事人没有法律上的拘束力。
《民法典》第495条未采纳“意向书、备忘录构成预约合同”的表述，体现了引导当事人区分预约合同和意向书、备忘录的立法态度。
严格区分预约合同和本约合同。预约合同和本约合同都是独立的合同，违反合同约定都需要承担违约责任，但是预约合同不等于本约合同。预约合同约定将来订立本约合同，本约合同约定合同具体内容，两者的合同目的和对待给付的内容不同，违反合同约定后的违约责任也不同。
// 实务参考
1.预约合同与本约合同如何识别？实践中可参考以下几点标准：
一是意思表示标准。当事人订立的合同应依据当事人的意思表示判断，如明确约定合同性质为预约合同，即使合同内容符合本约合同的内容也应当认定为预约合同。
二是名称加内容标准。预约合同内容无需包含本约合同的主要条款，预约合同的内容一般较为简略，并不直接指向具体的权利变动内容。本约合同的条款则较完备。如果合同约定有“意向”“预订”“诚意金”“另行签订正式合同后终止”等字样，一般情况下此类合同为预约合同。
三是履行标准，如果一项预约的主要内容比较完备，且一方当事人履行了主要合同义务应被倾向于认定为本约合同，反之则不能。四是违约责任条款标准。预约合同一般不会约定违反本约合同责任，当事人通常约定在一定期限内订立本约合同，而本约合同通常需要约定违反合同所要承担的责任。
2.如果当事人在预约合同中约定了违约责任，则应当根据当事人的约定确定违约责任。没有约定的，违反预约合同不能完全适用本约合同违约责任规则，应当根据具体情况具体认定。
一般来看，预约的赔偿范围应小于本约的赔偿范围。具体赔偿数额，可综合考虑守约方的实际履行的金额、当事人的信赖程度、缔约过程的时间跨度、违约方的获利、守约方的受损以及违约方的过错程度等因素，确定公平、合理的赔偿数额。
（四）优化格式条款规则
《民法典》第496、497条对格式条款的规则进行优化，将格式合同的提示和说明义务扩大至免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款。未履行说明义务且致使相对人没有注意或理解预期有重大利害关系的条款，相对人从可申请“撤销”到主张“不成为合同的内容”，变化较大。撤销权系形成权，有除斥期间的限制，当事人有可能意识不到具有撤销权或者行使撤销有困难，导致权利得不到实质的保障。而“不成为合同的内容”更有利于相对人的保护，降低了抗辩成本。
// 实务参考
1.格式条款的表现形式多种多样
既可以是合同书中合同条款的形式，也可以是店堂公告，还可以是在制式单据上印制的条款。无论是哪种形式存在，只要符合格式条款的特征，就应认定为格式条款。
2.如何判断格式条款的提供者履行了提示和说明义务？
一是合理的方式提示。提供格式条款的一方采用“足以引起对方注意”的文字、符号、字体等特别标识对格式条款进行表示的，可以认定是采取了合理的方式。
二是说明义务的履行。说明的内容至少应包括，免除或者减轻格式条款提供方责任等与对方有重大利害关系条款的基本含义、对双方当事人责任的影响，并以对方能够理解和接受的方式进行。
（五）报批条款及相关条款效力的独立性
《民法典》第502条是关于法定特别生效要件的规定。根据法律、行政法规的规定应当办理批准等手续的合同以及变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的合同，只有在合同当事人办理批准等手续之后，合同或合同的变更、转让和解除才能发生效力。
报批义务人未履行报批义务的责任，从《合同法解释二》第8条的缔约过失责任，转向违约责任。区分报批义务条款及相关条款与其他合同条款而评定其效力，赋予报批义务条款独立性，将违反报批义务的法律救济构筑在违约责任上，更有利于保护当事人的合法权益。
从归责原则看，缔约过失责任的归责原则是过错责任原则，而违约责任的归责原则是严格责任原则。从责任形式看，缔约过失责任的责任形式只能是赔偿损失；违约责任的责任形式则很多，包括：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等。从赔偿损失的范围看，缔约过失责任的赔偿的是信赖利益的损失，保护信赖利益旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还，从而使当事人恢复到合同订立之前的良好状态；违约责任赔偿的是履行利益的损失，结果是让债权人处于如同债务被履行的状态。
// 实务参考
1.根据本条的规定，只有法律、行政法规规定应当办理批准等手续的合同，批准才影响合同效力
部门规章、地方性法规有关批准的规定，不影响合同效力。从司法实践看，法律、行政法规规定应当办理批准手续的，主要出现在以下一些领域：
一是金融商事领域；
二是国有资产转让；
三是外商投资领域；
四是探矿权采矿权转让。
前述“批准”的规定，批准的对象都是合同，而不是项目。
2.本条所谓的“相关条款”
主要是指有关违约责任的规定，即合同中专门约定的报批义务人怠于履行报批义务时将承担违约责任的约定，此种约定有别于主合同约定的违约责任条款。“相关条款”并不限于与报批义务相关的违约责任条款，还包括其他与报批义务有关的条款，如在股权转让场合，双方约定受让人先支付一定比例的价款时转让人才履行报批义务；再如在履行报批义务时，双方对报批期限以及受让人的协助义务又作了约定，这些约定都是与报批义务相关的条款，都具有效力上的独立性，不受整个合同未生效的影响。
二
关于合同履行的主要变化
（一）合同约定不明时的履行
《民法典》第511条针对的是在双方约定不明确，且未通过补充协议达成一致的情况下，如何继续确定质量要求、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用负担的规定。其中关于“质量要求不明确”的情况，明确新增了按照强制性国家标准--推荐性国家标准--行业标准的认定顺序。
// 实务参考
合同中涉及的质量、价款或报酬、履行期限、履行地点、履行方式、履行费用等问题，是合同履行的重要内容。出现上述内容没有约定或者约定不明的情形时，首先由双方当事人进行协商，争取达成补充协议。否则，应按照《民法典》第510条的规定对相应的合同内容进行确定，如果仍然不能确定，就需要按照本条规定的规则继续履行。之所以这样层层推进，最终目的还是鼓励交易，尽量使合法成立的合同得以继续履行。
另，本条涉及的合同履行的内容，需判断某一方当事人的实际履行行为是否符合本条的规定，是不是构成违约，是不是能够实现合同目的，是不是可以继续履行，是不是符合合同解除的条件等，需要将当事人的实际履行行为与本条规定的内容认真比对。
在实践中，需关注物资采购合同等关于交货质量、产品质量及验收等条款的约定，明确质量要求、交易价款、交货地点、付款方式及履行费用负担等内容。
（二）增加选择之债的规定
《民法典》第515条、第516条新增了关于选择之债中选择权归属与移转及选择权行使的规定。就选择权的归属来看，除法律另有规定、当事人另有约定或另有交易习惯外，选择权归属于债务人。但若债务人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，且经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至债权人。行使选择权时，选择方需及时通知对方，除当事人同意外，标的确定后不得变更。
选择之债，指于数宗给付中需选定其一为给付标的之债。选择之债的数种给付具有不同的内容，因而有选择的必要。不同表现在：给付的种类不同，如给付金钱或提供劳务；标的物不同，如交付电冰箱一台或电视机一台等。因此，选择之债的基本特征是给付的多样性和履行的择一性。因选择之债成立时虽定有数种给付，但债务人并不负有全部给付义务，而仅有义务给付数种给付之一种。
// 实务参考
1.在日常实践中，订立合同时如需债务人以选择之债的形式履行债务，则务必明确选择之债确定的方式、时限及确保具备可履行性，在债务人超过约定期限内或者履行期限未作选择后及时催告，确保选择权的顺利转移。
2.选择之债中，选择权人行使选择权时应当及时通知对方，该行为是选择人的意思表示，该意思表示仅限于明示的意思表示。
3.在选择之债履行不能时，要根据造成履行不能的情形可归责的是选择权人还是选择权人的相对人、选择权人最终选择的给付情况等因素，确定相应的责任。
（三）连带债务人的份额确定及追偿权
《民法典》第519条、第520条新增对连带债务的债务份额的规定。连带债务人对外是一个整体，即任何一个连带债务人均负有偿还全部债务的义务，但是连带债务人之间是可以按份额承担债务的，但如果债务份额难以确定则视为各连带债务人承担的债务份额相等。如果实际承担债务的连带债务人承担了超过自己份额的，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿。
《民法典》第520条新增连带债务人承担部分债务时对债权人的效力。债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力。
// 实务参考
1.在实践中，作为连带债务人需务必与其他连带债务人以签订书面协议等形式明确各自债务份额，明确各方应承担的债务金额，如因向债权人履行全部债务而导致超出了自己本应承担的债务范围，亦应及时向其他连带债务人追偿。
2.债务人享有追偿权应当满足以下条件：
一是连带债务人对外实施清偿等财产给付行为；
二是结果使其他连带债务人共同免责；
三是对外负担的债务份额超过内部应负担的份额。
另一方面，要正确把握连带债务人追偿权行使的限制，其权利行使的范围仅限于其超额负担的债务部分；且由于其相应地享有债权人的权利，其权利的行使也受此限制，不能损害债权人的利益。
3.对于被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，要注意该份额是在除被追偿的连带债务人之外的其他连带债务人之间按比例分担，即行使追偿权的连带债务人也应当按比例分担，在分担主体上不应将行使追偿权的连带债务人排除在外。
（四）连带债权的内部关系及法律适用
《民法典》第521条是对连带债权规则的规定。与连带债务人规定相似，对外任一连带债权人均有权向债务人主张债权，但对内连带债权人之间仍按份额确认各自债权金额。
// 实务参考
1.连带债权的规则多数与连带债务的规则相同
因此，如涉及连带债权人的交易，应当参照适用连带债务的有关规定对连带债权人间权利义务进行约定。
2.法律直接规定的连带债权的情形相较于连带债务较少
作为权利，主要由当事人按照自主意愿约定连带债权及其具体的内部份额。在具体适用中，如果能够结合当事人的约定确定债权人内部各自份额的，应当以当事人的约定为准。只有在当事人没有约定，或者当事人的约定在份额确定上存在障碍时，才视为份额相同。
（五）情势变更
《民法典》第533条是对情势变更原则的规定。《合同法》并未明确规定情势变更制度，《民法典》第533条吸收了《合同法司法解释（二）》第26条有关情势变更的规定并予以修改完善，删除了“非不可抗力”、“不能实现合同目的”的限定语，将其与不可抗力不再区分，为虽遭受了不可抗力，其影响既达不到合同目的无法实现，也达不到合同不能履行的程度，仅导致合同在履行上存在一定的困难的情形提供了解决路径，并增加了诉前重新协商的前置程序，在法律适用时应当予以注意。
新冠疫情防控时期，如商事合同续约按照原约定继续履行，明显有违公平原则。在此情况下，应当如何处理，原《合同法》并未明确规定。但《民法典》就此作出了相对明确的规定，将情势变更原则纳入《民法典》之中，赋予了合同当事人协商变更以及通过诉讼或仲裁变更的权利，利于使商事合同回归“公平状态”，为合同有效履行奠定前提条件。
// 实务参考
1.不可抗力与情势变更非互相排斥的两个概念
两者都规范当事人在订立合同时不能预见、不能承受（其支配领域外）的客观风险。但两者也存在不同。不可抗力需具备“三不”要件，即不能预见、不能避免且不能克服。一般表现为自然灾难、政府行为、社会事件等。情势变更则具备“二不”要件，即不能预见、不能承受（对一方而言，如果继续履行将明显不公平）。
正因为不可抗力的构成要件严于情势变更的构成要件，所以两者存在交叉，不可抗力可以作为情势变更事由，但情势变更不会直接导致不可抗力。此外，发生适用情势变更的客观事由，可能是不可抗力，也可能是非不可抗力，情势变更的事由范围广于不可抗力。
2.商业风险与情势变更的区别有以下几点：
情势变更不具有可预见性，但商业风险可预见；
情势变更指在订立合同时的客观情况发生了重大变化，达到异常的程度，如果继续履行合同，将导致显失公平的后果，但商业风险带来的是合理的、正常的可能损失；
情势变更后可请求变更或解除合同，但商业风险是市场交易的固有风险，当事人应当承担风险责任并不会产生不公平的后果。
团队介绍
基于兰台做“更好的公司法务律师”的发展战略，受益于兰台金融团队在银行、信托、基金、保险以及金融监管等领域广泛而深度的实践经验，兰台金融团队常法顾问组能够为政府机关、国企央企、金融机构、事业单位及私有企业等各种类型的组织机构提供专业侧重差异而服务水准一致的常年法律顾问服务，所涉行业包括金融、科技、能源、教育、医药、工程、农业、媒体、设计、交易所等。
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