以下文章来源于中伦视界 ，作者王峰 王潜
引言
继2018年11月印发《中央企业合规管理指引（试行）》之后，国资委于2020年3月继续下发了《关于做好2020年中央企业违规经营投资责任追究工作体系建设有关事项的通知》，再次明确了“在2020年底前，全面建立覆盖各级履行出资人职责的机构及国有企业的责任追究工作体系，形成职责明确、流程清晰、规范有序的责任追究工作机制”这一合规目标。
相较于民营企业而言，国企管理者担负着促进国有资产保值增值、维护国家经济利益的特殊责任。因此，在合规义务的设定中，我国《刑法》对国企人员专门设置了“渎职”和“贪腐”两大类刑事责任体系，将国企人员的履职行为直接纳入到了刑事司法审查的范围中。相较于其他类型的企业而言，国企人员承担着更为严格的刑事合规义务。
然而在我们办理的国企人员涉刑案件中，却时常出现这样一种怪象：国企人员对贪污、贿赂类刑事风险了如指掌，却对“反渎”类的刑事合规义务认识不足，最终出现国企人员一身清廉却仍然“误入刑网”，甚至其虽一心为公，但仅因没有尽到反渎职刑事合规义务，也最终被科处刑罚。这种略显“无辜”的责任承担无不令人叹息；而与此同时，这也提醒国企人员：对反渎职刑事合规义务的认识偏差，将直接诱发刑事风险。本文将结合我们办理的国企人员涉刑案件，从法律认识的角度，对国企反渎职刑事合规义务常见的认识误区进行风险提示。
一、民事责任还是刑事犯罪？
在法律认识误区中，最为典型的，就是忽视了公司法层面的高管责任和刑事犯罪之间的联系。
例如，我国《公司法》中明确规定了高管的忠实、勤勉义务和禁止行为，并规定了违规行为所要承担的民事赔偿责任。在企业管理中，对于高管从事的诸如与本公司进行交易、为自己或他人谋取属于公司的商业利益、自营或者为他人经营公司同类业务等行为，通常都是通过民事法律程序或者劳动法律程序来解决。但事实上，当行为人具有国企高管身份时，前述行为将直接构成“非法经营同类营业罪”、“为亲友非法牟利罪”、“国有公司人员滥用职权罪”等罪名。
例如，某国企高管明知自己的好友在外经营与本单位相同的业务，而在交易对手寻求交易合作时，其并没有将相关业务机会介绍给本单位，而是直接将将本应由本单位经营的营利业务交由自己的朋友经营，最终侵夺了本单位的交易机会。而案发后，该高管误以为，自己仅是将交易机会介绍给了好友，且自己也没有从中获利，那么其仅需向本单位履行民事赔偿责任即可息事宁人。但最终，其被以“为亲友非法牟利罪”追究刑事责任。
相比较之下，对于民营企业而言，对于高管违背忠实、勤勉义务而损害公司利益的案件，除非相关行为符合职务侵占、挪用资金等特定犯罪的构成要件，否则难以触发刑事责任，民营企业通常只能通过民事法律途径或者劳动法律途径进行维权。然而，当涉案高管具有国企人员的身份时，相关不符合忠实、勤勉义务的行为就会直接触发《刑法》中国企人员渎职犯罪的相关刑事责任，从而直接被认定为刑事犯罪，涉案人员将承担民事赔偿和刑事处罚的双重法律责任。
二、被害人还是被告人？
除此之外，对于国企在交易中因受欺诈而受到损失时，许多管理人员误认为此时国企已经成为被侵害方，是法律保护的对象，不可能出现刑事风险。但事实上，我国《刑法》针对国企管理人员明文规定了“签订、履行合同失职被骗罪”和“国有公司、企业人员失职罪”等罪名，这意味着，国企被欺诈的场合，除了要追究行骗人的法律责任，还会追究国企相关主管人员“签订、履行合同失职被骗”的刑事责任，国企主管人员既是被害单位的代表，也有可能成为渎职犯罪的被告人。
例如，某国企工作人员在某次对外贸易中发现，交易对手虚构交易项目，并涉嫌诈骗国企资金，后该国企主管人员向公安机关报案。但是，在案件侦查中，司法机关发现该主管人员在交易前的项目尽调中未尽审查职责，没有及时发现欺诈风险，该国企主管人员最终被以“签订、履行合同失职被骗罪”追究刑事责任。
究其本质，反渎职刑事合规义务的核心内容在于，国企人员应当正确履行职责权限；而《刑法》所关注的重点，就是国企人员的履职行为是否合乎合规义务要求。在国有企业遭受外部风险侵害的时候，法律不仅会关注外部加害人的法律责任，也会同步关注国企人员的履职行为是否存在瑕疵，对于履职失当的行为，仍有可能被追究刑事责任。
三、国家机关工作人员的渎职罪还是国企人员的渎职罪？
在为国企人员进行合规培训时，我们发现，多数国企人员对于贪污贿赂类犯罪具有较高的敏感性；而对于诸如“非法经营同类营业罪”、“为亲友非法牟利罪”、“签订、履行合同失职被骗罪”等国企渎职类犯罪却十分陌生。在传统观念中，似乎只有我国《刑法》分则第九章“渎职罪”中专章规定了渎职类犯罪，并且都是针对国家机关工作人员，似乎并不涉及国企；这也是许多国企高管“掉以轻心”的原因。
但事实上，在我国《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的类罪名体系下，立法者通过设置多个连续罪名，将经营同类营业、为亲友非法牟利、签订、履行合同失职被骗等专属于国企人员的渎职类犯罪进行体系性立法，并通过设置“国有公司、企业人员失职罪”和“国有公司、企业人员滥用职权罪”这两个兜底性罪名，将国企人员的经营、管理、审批、授权、决策等全部职权行为都纳入到了刑法的评价中，在《刑法》中俨然形成了体系严密的国企反渎职“小刑法”。
更为重要的是，近年来最高司法机关也通过司法文件不断扩张国企责任人员范围，降低个罪的刑事追诉标准，对个罪中的构成要件要素进行弹性化解释，这无疑也提升了国企人员涉嫌渎职类犯罪的刑事风险。
令人遗憾的是，由于相关国企人员渎职类罪名被“隐藏”在“破坏社会主义市场经济秩序罪”的类罪名体系中，因此其并未被引起广泛关注，以至于直到刑事责任发生，相关人员才可能意识到反渎职刑事合规义务的存在。因此在国企经营管理中，如果不能熟知前述风险特征，不能及时将渎职类刑事合规义务纳入合规体系建设中，那么相关合规体系将根本无法防范渎职类刑事风险。
四、结语：法律认识偏差所引发的次生风险
刑事合规的本质是风险导向下的危机预防与控制体系，而构建刑事合规方案的前提，就是熟悉并准确识别法律风险。和传统的民商事法律体系不同，刑事法律具有独特的立法逻辑和适用规则，刑事立法所创制的刑事合规义务也具有独特的解释弹性和扩展路径；更为重要的是，在司法实践中，司法机关对刑事责任的认定和把握具有较高的灵活性一一因此，基于这些特殊的立法特点和司法特点，在构建刑事合规体系时，企业必须对与自身相关的刑事合规义务进行更为专业的理解和把握，了解刑事风险和刑事合规义务的核心要点，之后才可能将刑事合规方法论的脉络及操作思路融入到企业的合规实践中。
与之相反，如果在一开始，企业就对刑事合规的法律内容和风险要点产生认识偏差，那么在构建刑事合规方案时，其就无法设计出富有实效的风险控制制度，甚至企业可能会把错误的刑事合规理念纳入到合规方案之中——那么，其设计出的刑事合规方案本身，就可能带来次生刑事风险！
对国企而言，除了反腐败之外，反渎职也是重要的刑事合规义务。而在我国《刑法》已经设定了规模化和专业化的国企渎职罪责体系背景下，全面消除刑事合规的法律认识误区，精准把握这些刑事合规义务的核心内涵和实操要点——这是国有企业构建刑事合规制度时所应当首先完成的基本功课。
作者：王峰 王潜
中伦律师事务所 上海办公室
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