以下文章来源于法嘉LAWPLUS 作者贾申 王晨星
一、美国经济制裁的基本制度
随着中美贸易战升级，美国不断加大对中国企业和个人的制裁。无论是近期美国《香港自治法》的出台，还是近日美国将新疆建设兵团列入《特别指定国民和被封锁人员清单》（Specially Designated Nationals And Blocked Persons Lis，以下简称“SDN清单”）的举动，都提醒中国企业在如此紧张的国际环境中应当重视美国经济制裁合规，必须在企业内尽快建立有效的制裁合规管理制度以应对日趋严重的美国制裁围剿，以期在合规边界内开展交易。
01美国经济制裁合规要求
1、美国经济制裁的一般要求
美国经济制裁主要适用于美国人（无论该美国人位于何处），包括拥有美国公民或永久居民（绿卡持有人）、根据美国法律成立或组建的实体[1]以及所有身处美国的人。该类制裁也被称为美国“一级制裁”。目前美国对全球多达28个国家和地区实施经济制裁（见图1），其中伊朗、朝鲜、古巴、叙利亚和克里米亚地区为全面制裁国家。根据美国一级制裁要求，美国人不得从事涉及全面制裁国家或地区的交易和经济往来。
图1 美国经济制裁国家/地区范围
针对其他制裁国家，美国主要通过发布制裁清单实施制裁，要求美国人不得与受制裁主体（包括实体和个人）进行任何交易或往来。与美国出口管制不同，美国制裁清单（主要为SDN清单）不仅限制清单上的实体，而且由一个或多个清单主体拥有50%以上股权的实体也受到制裁限制。这就是著名美国制裁的“50%规则”。
2、美国经济制裁的长臂管辖
虽然美国经济制裁主要适用于美国人，但在一些特殊情况下，非美国实体和个人也需要遵守美国经济制裁相关规定。首先，针对伊朗、朝鲜和古巴而言，美国公司在当地拥有或控制的子公司也被视为“美国人”，需遵守美国一级制裁合规要求。其次，非美国人在与制裁目标交易中如涉及美国元素，则可能转化为一级制裁。这些美国因素包括美国人、美元、美国物项等。最后，美国针对特定国家（伊朗、朝鲜和俄罗斯）实施二级制裁，即使交易不涉及任何美国元素，非美国人也不得从事涉及俄罗斯、伊朗和朝鲜特定行业的重大交易（见图2）。这是美国长臂管辖的最长延伸。
图2 美国二级制裁的国家行业
针对有二级制裁要求的制裁清单，非美国人不得实质性地协助、赞助这些受制裁实体，或为其提供财务、原材料、技术支持，或提供货物、服务（给或支持）此类实体，或支持美国经济制裁所针对的活动，如大规模杀伤性武器的扩散。否则，美国也将对这些非美国人实施制裁。
[1]针对伊朗、朝鲜和古巴三个国家，美国实体还包括美国公司拥有或控制的外国公司。
02违反美国经济制裁的法律后果
美国采用较为严苛的方式进行制裁执法，即使无意的违法行为也可能受到处罚。如果违反上述制裁要求，可能会面临民事处罚，每次违规最高民事罚款约30万美元，或者为违规行为交易价值的两倍（以较大者为准）。如果故意为之，还可能面临刑事处罚，每次违规最高刑事处罚约100万美元罚款和20年监禁。
当然，如果违法企业本身是外国企业，且相关交易不涉及任何美国元素，美国无法对违反上述规定的行为实施民事罚款和刑事处罚，但可能会采取一些行政手段实施制裁，包括限制出口权限、禁止银行外汇交易、限制美国银行向违法企业提供贷款、信贷或信贷担保、阻止违法企业高级管理人员进入美国等，严重时可将违法企业列入SDN清单，冻结在美国或者处于美国人控制的资产，禁止美国人与该违法企业进行交易。这种制裁方式的实质是利用美国经济优势迫使非美国企业遵守其制裁要求，从而达到打击特定国家的目的。
二、美国经济制裁对中国企业的挑战
01美国经济制裁执法动态
2018年5月8日，美国宣布其退出《联合全面行动计划》（伊核协议），分两阶段恢复对伊朗的二级制裁，使得伊朗的银行业、黄金和贵金属、石油和能源、港口和航运、保险和再保险、汽车行业等受到严重影响。近年来，美国对委内瑞拉的制裁范围也不断扩大，对SDN清单中委内瑞拉政府及国有实体施加二次制裁。从全球范围看，美国经济制裁的范围、力度均有所加强。
2018年中美贸易战打响后，美国逐渐加大对中国企业的制裁，以各种理由频繁制裁中国企业、政府机构和个人。2018年1月，OFAC以违法从朝鲜进出口货物为由将北京诚兴贸易有限公司和丹东金翔贸易有限公司列入SDN清单。今年3月19日，OFAC以违反“对伊朗的制裁规定”为由，将包括6家中国企业在内13个实体加入SDN清单。5月19日，美国财政部对上海盛德物流公司实施制裁。此外，美国还在今年7月初发布《新疆供应链合规咨询意见》，声称要加强涉疆的出口管制和制裁力度，7月底宣布对新疆生产建设兵团及两名官员实施制裁。8月7日，美国财政部宣布对香港特别行政区行政长官林郑月娥等11名中国内地及香港官员实施制裁。
02中国企业所面临的制裁挑战
美国制裁执法力度的加大对中国企业全球化提出了挑战，中国企业必须重视走出去的过程中所面临的各种美国经济制裁风险：
1、中国企业应特别注意涉及美国主体的交易
根据美国经济制裁规定，中国企业的美国分支机构、美籍员工以及在美国境内的中国人都属于广义的“美国人”，被禁止参与全面制裁国家和受制裁主体的交易。因此如在某项交易中有上述美国主体的参与，中国企业应特别关注，尽可能全面地进行交易对象排查，避免因美国主体参与有受制裁主体的交易而遭受一级制裁处罚。
值得注意的是，若我司未经许可将受美国《出口管制条例》管辖的产品出口至被制裁的国家/地区、个人或实体，将会同时违反美国出口管制和经济制裁的规定，可能面临出口管制和一级制裁的双重风险。
2、中国企业应在涉及被制裁人交易中避免使用美国金融服务
目前美元仍是国际贸易的通用结算货币，但很多美国经济制裁法案禁止美国金融机构向受制裁主体提供服务。因为美元结算最终都会经过美国金融机构的清算，如果中国企业在与制裁清单上的实体交易中使用美元结算，会导致美国金融机构违反制裁要求处理这笔交易，该中国企业会因为导致美国实体向制裁人提供服务而违反美国的经济制裁要求。因此中国企业自身与被制裁人的交易无法通过美国银行或美元交易。
3、中国企业在某些国家从事特定行业时应特别关注二级制裁风险
如果中国公司在交易中没有涉及任何美国主体、美国物项和美元，仍然有可能因为向受制裁主体或者受限制的行业活动提供重要支持而面临二级制裁风险。例如，中国企业将不含有任何美国部件的汽车零部件大量出口伊朗，则有可能被视为实质性地支持伊朗的汽车行业，从而遭受制裁。因此中国企业在伊朗、朝鲜、俄罗斯等有二级制裁要求的国家内从事交易，应特别关注二级制裁行业要求，避免涉及这些特定行业。
4、中国企业应特别关注涉新疆合作项目的风险
现阶段新疆人权问题成为美国制裁中国企业的一大理由，甚至有些企业仅仅在合作项目中涉及新疆企业，即被列为SDN清单。因此在目前紧张的中美关系下中国企业应特别关注涉新疆合作的项目，避免因与清单中的新疆企业存在密切的商业联系而受到制裁牵连。
基于上述合规风险，任何有涉外业务的中国企业在进行交易时都应当重视美国经济制裁要求，应对其交易对象、交易货物、运输主体、目的地等进行全面排查或筛查。如果上述潜在客户或商业合作伙伴出现在SDN清单或OFAC管理的其他清单上，则预示着存在重大的法律合规风险。美国制裁执法力度的加大要求中国企业必须重视美国经济制裁对企业业务的影响，将美国制裁要求内化为企业的合规要求，通过有效的合规管理防控制裁风险，实现企业合规、稳定发展。
三、中国企业制裁合规管理制度的搭建
除企业内在合规需求外，美国政府也从外部环境角度对中国企业提出正式的合规计划要求。2019年5月2日，美国财政部发布《OFAC合规承诺框架》，建议受美国管辖的企业以及与美国人开展业务、在美开展业务或使用美国商品或服务的外国企业建立、执行、定期更新其制裁合规计划（sanctions compliance program, SCP）。01美国《OFAC制裁合规承诺框架》
1、管理层承诺
企业的管理层应审阅并批准企业的制裁合规计划，确保合规部门被授予足够权力，并积极在企业内部推广“合规文化”，让企业所有部门、员工意识到违反美国制裁法规的严重性。常见的方式可以通过在企业官网和内部门户发布公司政策声明，以公司管理层身份对全体员工发表遵守美国制裁要求的承诺声明。2、风险评估
3、内部控制
SCP要求企业将制裁合规管理嵌入企业内控制度，制定有关识别、遏制、上报、报告和记录违法行为的书面政策、程序和流程，并根据OFAC动态持续更新。
4、测试与审核
企业应不断测试、审计其制裁合规计划的执行情况，包括黑名单筛查系统是否有漏洞、合规要求是否已得到有效落实，企业应针对审计结果对制裁合规计划进行补救或更正。
5、培训
SCP要求企业定期对员工进行培训和教育，提供与具体岗位相关的知识，让员工了解公司合规红线要求，并对员工进行记录保存、考核和评估。目前有些中国企业已将合规培训纳入组织和个人的考核中，作为员工评奖评优、升职加薪的依据之一。
OFAC在执法过程中也会考虑该企业是否已有制裁合规计划以及所制定计划是否充分。如果违规企业已有效地执行了充分的制裁合规计划，OFAC据此酌情减轻罚款。若该企业根据该合规计划还采取了补救措施，则可以进一步减轻对该企业的行政处罚。因此制定有效的制裁合规计划可以成为中国企业在遭受调查时要求减轻处罚的抗辩事由。
02有效制裁合规管理的五大要素
有效性是评估企业制裁合规管理的重要目标的底线，代表着企业实现合规管理的能力和水平。结合OFAC要求和中国企业的实际情况，笔者认为有效的制裁合规管理至少应包括以下五大要素：
1、配备专门合规管理人员
建立有效的制裁合规管理首先需要在企业内配置相关的专业人员，专门负责企业日常的制裁合规管理。合规管理人员应具有制裁合规管理的专业素质，熟悉OFAC制裁执法及相关的法律法规，能够独立评价公司行为、准确识别和评估制裁风险。专门的合规管理人员是建立有效制裁合规管理制度的基础。
2、树立常态化风险意识
建立有效的制裁合规管理首先需要在企业内配置相关的专业人员，专门负责企业日常的制裁合规管理。合规管理人员应具有制裁合规管理的专业素质，熟悉OFAC制裁执法及相关的法律法规，能够独立评价公司行为、准确识别和评估制裁风险。专门的合规管理人员是建立有效制裁合规管理制度的基础。
3、制定合规指引等制度文件
制裁合规管理必须有顶层设计，然后再落实到具体的程序和流程中。合规指引等制度文件一般可按照合规风险识别、合规要求以及合规管控措施的逻辑层次展开，遵循从法规到落地的嵌入思路，逐层递进。主要通过合规风险识别确定合规的边界、划定合规红线，制定符合企业实际情况的合规管控措施，实现合规管理制度的落地。
4、建立黑名单筛查系统
制裁合规管理的核心是能够准确识别被制裁主体。中国企业应根据美国现行法律法规仔细分析每笔交易是否合规，除对交易相对方进行尽职调查外，还应对货物的转运港、途径地、最终目的地、收货人、承运人等进行筛查，以确保整个交易中不涉及任何被制裁人或全面制裁国家。这种大量的黑名单筛查工作可以借助IT手段实现，例如建立黑名单筛查系统或者将黑名单筛查嵌入企业现有的合同系统中，对涉及全面制裁等高敏感国家的交易进行红色预警，提示进行合规风险评估。OFAC执法时也会考虑企业所建立的黑名单筛查系统是否完善，对于因系统明显漏洞而导致的违规也会追究一定的法律责任。
5、加强合规培训和宣贯
持续的合规培训和宣贯也是制裁合规管理落地的一种重要方式，培训对象应当包括公司业务、法务、高管等所有员工。此外，企业还可以通过发布合规案例及时与各部门分享有关美国出口管制和制裁的最新案例或政策变化，不断深化各部门的合规意识，促进业务落实合规要求。
四、中国企业制裁合规管理的常见问题
01合规边界理解不准导致“过度合规”
虽然美国经济制裁属于高风险、强监管、重处罚的合规领域，但是美国也未禁止中国企业与制裁实体的全部交易。因此准确划定合规边界非常关键，实践中很多企业一旦发现交易伙伴在制裁名单中就禁止交易，这种合规要求可能在一定程度上扩大美国法律限制的范围，导致“过度合规”。中国企业在把握美国制裁要求时可以重点关注一些高风险国家，例如伊朗、朝鲜等全面制裁国家，保证企业不涉及这些国家的业务。其次，在没有任何美国元素的情况下准确判断是否有二级制裁要求，如无二级制裁要求原则上可以进行交易。一般而言，只有对制裁要求理解越透彻，才能合理地划定合规红线，才能做到“精准合规”。
02黑名单筛查中文企业名称翻译问题
黑名单筛查是企业制裁合规管理的重要方式，这是识别制裁主体的第一步。虽然美国政府提供了有关制裁黑名单筛查综合链接，但是中国企业之间签订合同多采用企业的中文名称，因此如何将中国企业的中文名称与美国官方发布的英文名称对应起来是很多中国企业在黑名单筛查中面临的难题。一些依赖美国金融系统的企业，例如银行、涉及支付的企业，必须对所有相对方进行详细筛查，建议购买有权威第三方提供的系统和数据，能够最大程度上保证黑名单筛查的准确性。针对一些小企业，可以借助现有的一些新闻报道初步识别交易方是否属于近期被列为黑名单的中国企业，并及时积累建立属于自己的中国黑名单企业中文名称翻译库。
03黑名单企业股权穿透筛查难落地
美国黑名单制裁的“50%规则”不仅要求对直接交易方进行合规筛查，而且要求对交易方进行必要的尽职调查，以确认其股东或其他主要关联方是否属于被制裁主体。但在国际贸易中很多国家的企业股权结构很难获得，通过正常的公开渠道无法获知。同时对目标企业展开尽职调查也大大增加业务的合规成本，而且收效甚微，因为很多企业在合作初期不愿意向中国企业提供如此详细的信息。针对这一问题，建议对黑名单企业股权穿透筛查尽量区别对待，对于中国企业而言，可以通过国家企业信用信息公示系统获取；对于外国企业，如果无法通过公开渠道获取其股东信息，可通过合规条款的方式让企业在合同中承诺本身及其母公司不在黑名单中，进而转嫁风险。但这种方式不能完全免除企业的合规责任，后续在交易的任何时候发现目标企业有制裁合规风险，都应当对其进行更为全面的调查，从而保证交易的安全性。
04制裁合规条款“一刀切”导致不能有效执行
制裁合规条款是进行风险隔离的一种有效方式，但很多企业在实际操作中没有区分具体的交易情景和交易对象，对所有交易“一刀切”地适用合规条款。这可能会导致双方纠结于合规条款的责任承担问题，进而影响业务的正常开展。对于合规条款的适用，建议针对存在高风险的企业，例如无法获得股东的企业或者其属于制裁国家的企业，应当严格适用合规条款，必须充分考虑所有情况，且尽量不要修改合规条款。但对于一些经过黑名单筛查确认无问题的企业，可以在促进双方交易的基础上保留基本的合规条款即可。
05因交易中不涉及美国元素而忽略美国制裁风险
很多企业认为只要保证交易中不涉及美国元素，就没有制裁风险，这显然是没有考虑到美国二级制裁风险。美国的二级制裁具有长臂管辖的特点，即使交易与美国没有任何连接点，只要业务涉及伊朗、朝鲜、俄罗斯等特定国家的特定行业，或者与制裁黑名单（主要为SDN清单）上的主体进行重大交易，也可能面临美国制裁风险。因此除了美国因素外，还应当考虑交易对象、交易所属行业和国别等因素，以判断是否存在美国二级制裁风险。
以上仅代表作者个人观点
作者：贾 申 京东方科技集团股份有限公司国际法务与合规总监
王晨星 京东方科技集团股份有限公司国际法务与合规经理、公司律师
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